DESPIDO PROCEDENTE: de representante de los trabajadores, por utilizar el crédito horario para atender su negocio particular.
06/07/2012. ArtículoTribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia de 13 marzo 2012
RJ20125242
DESPIDO PROCEDENTE: de representante de los trabajadores, por utilizar el crédito horario para atender su negocio particular, siendo lícita la prueba de dicha actividad obtenida a través de detectives privados, al haberse llevado a cabo una vigilancia proporcionada y ordinaria que no ha vulnerado el derecho de aquél a no ser sometido a «vigilancia singular» en el desempeño de sus funciones sindicales.
Jurisdicción: Social
Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1498/2011
Ponente: Excma. Sra. rosa maría virolés piñol
El TS desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 1498/2011) interpuesto por don Alfonso contra la Sentencia de fecha 22-09-2010, del TSJ de Murcia, dictada en autos promovidos por el recurrente contra «Bernardino Perona e Hijos, SL», sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alfredo Lorente Sánchez, en nombre y representación de DON Alfonso , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 22 de septiembre de 2010 (AS 2010, 1886), recaída en el recurso de suplicación nº 551/2010 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia, dictada el 24 de marzo de 2010 , en los autos de juicio nº 1869/09, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Alfonso contra Bernardino Perona e Hijos, S.L., sobre Despido.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Con fecha 24 de marzo de 2010, el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Alfonso contra BERNARDINO PERONA E HIJOS, S.L., debo declarar y declaro que el despido del demandante fue procedente quedando convalidad la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, con absolución de la empresa de todas las pretensiones deducidas en su contra.".
SEGUNDO
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 6/3/2002, con la categoría profesional de Oficial de 1ª y una retribución mensual, incluida prorrata de pagas extraordinarias de 1.342,8 euros y diaria a efectos de tramitación de 44,76 euros; SEGUNDO.- El demandante desarrolló las tareas propias de su categoría profesional en el centro de trabajo propio de la demandada, dedicándose esta a la industria cárnica y, concretamente, a la venta de cabezas de cordero; TERCERO.- La empresa decidió la iniciación de un expediente contradictorio contra el demandante con un plazo de diez días para contestar al mismo. El 218/9/209 el actor se personó en la empresa sin que se le permitiera la entrada por lo que interpuso papeleta de conciliación por despido que no vino seguida de la correspondiente demanda. El 25/9/2009 el demandante recibió un escrito de la empresa por la que se le ordenaba la reincorporación al trabajo el día 1/10/2009, lo que efectivamente realizó el demandante; CUARTO.- El día 1/10/2009 la empresa notificó al accionante una carta por la que se procedía su despido disciplinario. Esta carta, que se acompaña con la demanda y como documento nº 1 de la empresa, se da aquí por reproducida íntegramente a efectos probatorios; QUINTO.- En relación a los hechos imputados al trabajador en la carta de despido quedó probado lo siguiente: El demandante tiene la condición de Delegado de Personal en la empresa demandada. El 23/7/2009 el actor presentó a la demandada un escrito informando que el día 24/7/2009 se ausentaría de su jornada laboral para ejercer las funciones propias de su representación sindical. Lo mismo hizo el día 6/8/2009 para desempeñar funciones sindicales el 7/8/2009. Sospechando la demandada que el actor se dedicaba a explotar un negocio dedicado a la preparación y venta de cabezas de cordero asadas para restaurantes, encargó a una empresa de detectives privados el seguimiento del accionante. En virtud de la oportuna investigación, el citado detective se puso en contacto telefónico con el demandante, preguntando a este si podía prepararle 10 cabezas de cordero asadas para el día 24 de Julio de 2009. El actor contestó afirmativamente, indicándole el precio y el lugar donde debía recogerse el encargo. El citado día el actor se dirigió a las instalaciones de la empresa demandada de donde salió a las 09:45 horas, dirigiéndose en su vehículo al bar "Dos hermanas" situado en el camino del Reguerón. El actor entró en el mismo sobre las 09:50 horas y permaneció allí en solitario tomando unas consumiciones hasta las 10:53 horas. Acto seguido salió del citado local y se dirigió a su domicilio donde permaneció hasta las 12:03 horas, dirigiéndose hasta el bar "Dos Rubias" situado en el camino Mojón a Zeneta. Allí se reunió con el detective quien hizo ver al actor que un amigo, propietario de un catering, estaría interesado en ver que precios tenían las cabezas asadas para ofertarlas a sus clientes. El demandante le contestó que el precio sería a 5 ó 6 euros en función del número que se le encargaran; al mismo tiempo el demandante explicó al detective el procedimiento seguido para la preparación de las cabezas asadas y que tal preparación la realizaba los viernes, sábados y Domingos al ser los días en los que tiene demandada. A las 12:29 horas, los dos interlocutores salieron del citado bar y se dirigieron por indicación del demandante a la panadería "Roca", anexa al bar, entrando concretamente en la zona del horno mediante la utilización de las llaves oportunas. Acto seguido, el demandante cogió una pala de madera para sacar las bandejas que contenían las cabezas asadas, cogió las que le había encargado el detective, las envolvió adecuadamente para su conservación y transporte, recibiendo los 60 euros pactados. A continuación el demandante, portando las bolsas que contenían las cabezas, acompañó al comprador a su vehículo, depositando aquellas en el maletero. A partir de ese momento y hasta las 13:30 horas el demandante permaneció entre su domicilio y el bar y la panadería citados últimamente. El día 6/8/2009 el detective llamó por teléfono al actor encargándole 10 cabezas de cordero para recogerlas al día siguiente, 7/8/2009. Llegado ese día, el demandante salió de la empresa demandada sobre las 09:15 horas, dirigiéndose al bar "Dos Hermanas" donde permaneció hasta las 11:15 horas, primero en solitario y después en compañía de otra persona. A las 11:58 horas llegó a la panadería antes citada donde se reunió a las 12:45 horas con el detective, quien dentro del horno recogió el encargo, previo pago de otros 60 euros. En ese momento el demandante comentó al detective que la tarde anterior había limpiado 100 cabezas para ese fin de semana. A las 12:50 el demandante se dirigió a su domicilio donde permaneció hasta las 13:30 horas, momento en que se suspendió el seguimiento del demandante; SEXTO.- Se promovió acto de conciliación que resultó intentado sin efecto.".
TERCERO
Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Alfonso formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2010 (AS 2010, 1886), en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfonso , contra la sentencia número 113/10 del Juzgado de lo Social número Dos de Murcia, de fecha 24 de marzo del 2010 , dictada en proceso número 1869/09, sobre DESPIDO, y entablado por D. Alfonso frente a BERNARDINO PERONA E HIJOS, S.L. y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.".
CUARTO
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el Letrado de D. Alfonso , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2001, rec. suplicación 3853/2001 (AS 2002, 470) para el primer motivo del recurso . Y con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 16 de marzo de 1993, rec. suplicación 726/1993 (AS 1993, 1356) para el segundo motivo del recurso.
QUINTO
Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar Improcedente del recurso.
SEXTO
Se señaló para la votación y fallo el día 6 de marzo de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
1.- La sentencia recurrida dictada por el TSJ de Murcia el 22 de septiembre de 2010 (rec. 551/2010 ) (AS 2010, 1886), desestima el recurso de suplicación formulado por el recurrente, confirmando la sentencia del juzgado de instancia que declaró procedente el despido de que fue objeto el demandante, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, con absolución de la empresa.
2.- Consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que el recurrente, prestaba sus servicios con categoría de Oficial de 1ª en una empresa dedicada a la industria cárnica, ostentando la condición de representante de los trabajadores. La empresa inició expediente contradictorio dando al trabajador un plazo de 10 días para contestar. El trabajador se personó en la empresa y se le impidió el acceso, procediendo éste a interponer papeleta de conciliación por despido, que no fue seguida de la correspondiente demanda. Posteriormente el trabajador recibió escrito de la empresa ordenándole su reincorporación. El mismo día de la reincorporación se pone a disposición del trabajador carta de despido disciplinario, imputándole uso indebido de su crédito horario por la ausencia de los días 24 de julio y 7 de agosto, previamente anunciadas a la empresa. La empresa encargó la investigación de a qué destinaba su tiempo el trabajador durante esas ausencias a un detective, concluyéndose que había realizado actividades en un negocio particular conectado con la actividad de la empresa.
3.- En instancia se declaró la procedencia del despido, interponiendo el trabajador recurso de Suplicación que se desestima. Al primer motivo de censura jurídica del recurso, la irregularidad de la prueba obtenida mediante detective por estar sometido a vigilancia especial como representante de personal, la Sala responde que la prueba de detectives no está proscrita, mientras sea proporcional y no vulnere derechos fundamentales, y que esto no ocurre en el supuesto enjuiciado. Al segundo motivo , la falta de habitualidad en la irregularidad del uso horario, la Sala entiende, uniéndose a las valoraciones hechas en instancia, que sí cabe entender que el incumplimiento es manifiesto y habitual, puesto que la habitualidad no consiste en que el uso irregular se produzca en mayor o menor número de ocasiones, sino en el hecho de que en menos de un mes el trabajador no había encontrado inconveniente en ofrecer servicios de su negocio particular durante la jornada de trabajo en la empresa, con aparente confianza en la posibilidad de hacerlo en tiempo de trabajo.
4.- Frente a dicha sentencia, interpone el trabajador el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, planteando dos motivos de recurso. Para el primer motivo del recurso, basado en la irregularidad de la prueba de detective, aporta como sentencia contradictoria, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de octubre de 2001 (rec. 3853/2001 ) (AS 2002, 470). Consta en los hechos probados de dicha sentencia, que el trabajador había solicitado el uso del crédito horario en noviembre por 143 horas y 33 minutos, lo que prácticamente abarcaba la jornada mensual, y había sido concedido. De la prueba de detectives se deriva que, entre el 20 y el 24 de noviembre, el actor estuvo en el bar que regentaba su esposa y utilizó vehículo familiar, no pudiendo desvirtuar tal prueba a juicio de la Sala el certificado del sindicato, y declara la "improcedencia del despido pues no cabe dar por probado lo que la sentencia entiende por tal y que se ciñe al contenido del informe de detectives, pues tal medio probatorio contraría el derecho del actor a no ser sometido a vigilancia especial, y lo que a su través acreditado carece de virtualidad".
Respecto al segundo motivo, esto es, la interpretación del criterio de habitualidad en el mal uso del crédito horario como exigencia para poder ser considerada causa de despido, el recurrente aporta como sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de marzo de 1993 (rec. 726/1993 ) (AS 1993, 1356). En dicha sentencia, se recurre por la empresa la declaración de nulidad de los despidos de tres miembros del comité de empresa. Consta probado en ésta que los trabajadores eran convocados a reuniones sindicales a horas, como mínimo, inhabituales (6 de la mañana) así como la concreta dedicación representativa. Sin embargo, entiende la Sala de suplicación, que el hecho de dejar de asistir al trabajo en la totalidad de las "2 o 3 jornadas previstas para cometidos sindicales cuando, en realidad, sólo se dedicó a éstos una pequeña parte ( o ninguna en ciertos días) no constituye un comportamiento que (sea) calificable como habitual o sostenido".
5.- Del juicio comparativo entre la sentencia recurrida y las designadas de contraste, resulta que, respecto al primer motivo se aprecia la contradicción requerida por el art. 217 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) . En la sentencia recurrida se admite la prueba de detectives, mientras que en la de contraste no, en un supuesto de control del objeto de dedicación del crédito horario del representante de los trabajadores. En la sentencia recurrida se afirma que esta prueba es admisible mientras sea proporcionada y no atente a los derechos fundamentales del representante; por el contrario, en la sentencia de contraste se sienta la premisa de que la utilización de ese medio probatorio contraría el derecho del representante a no ser sometido a vigilancia especial, sin matizaciones.
Por el contrario, respecto al segundo motivo, en la determinación de la nota de habitualidad, ha de entenderse que no concurren las identidades exigidas por el art. 217LPL , pues en la sentencia recurrida se manifiesta expresamente que la valoración depende de las circunstancias del caso que aconsejan no atender a la duración de las desviaciones en el uso del crédito horario sino a la intencionalidad de la parte y al hecho de que el trabajador lo utiliza para el exclusivo beneficio propio; y en la sentencia de contraste, se interpreta el criterio de la habitualidad en el sentido de duración del uso irregular, interpretando que "2 o 3 jornadas previstas para cometidos sindicales, cuando, en realidad, sólo se dedicó a éstos una pequeña parte (o ninguna en ciertos días)", no tiene entidad para calificarse de comportamiento habitual.
SEGUNDO
1.- Apreciada la exigible contradicción respecto al primer motivo, procede el examen de la cuestión en el mismo planteada.
Denuncia el recurrente la infracción del art. 54 ET ( RCL 1995, 997 ) , y entiende que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste, en tanto que se llega a declarar la improcedencia del despido, pues "no cabe dar por probado lo que la sentencia tiene por tal y que se ciñe al contenido del informe de detectives, pues tal medio probatorio contraría el derecho del actor a no ser sometido a vigilancia especial, y lo a su través acreditado carece de virtualidad".
2.- Respecto a la procedencia de la prueba de detectives, y el derecho de los representantes de los trabajadores a desempeñar sus funciones "sin ser sometidos a vigilancia singular", esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene señalado, en sentencia de 10 de enero de 1990 (RJ 1990, 890) (entre otras), que : " saliendo al paso de la línea de abuso de vigilancia de los representantes de los trabajadores, que traba o impide el derecho del libre ejercicio del cargo representativo y que conduce forzosamente a negar valor a las pruebas obtenidas por la Empresa "con desconocimiento del derecho reconocido de no ser sometido a vigilancia singular" (
sentencia de 29 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6553); convenio número 135 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1974, 1341), sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores de la Empresa, ratificado por España el 8 de noviembre de 1972), tiene declarado que sin excluir que en excepcionales supuestos puede el empresario ejercitar incluso las facultades disciplinarias que correspondan, la inclusión de las tareas representativas dentro de los derechos básicos del
artículo 4.º del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980, 607), como derechos diferenciados de los que el artículo 4.2 del mismo hace derivar de la propia relación de trabajo, permite afirmar que "la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el artículo 68 e) a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función" (sentencia de 2 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7987), seguida por las de 27 del mismo mes de noviembre (RJ 1989, 8254)y la de 5 de diciembre siguient (RJ 1989, 919)).".
La sentencia recurrida no ha cometido la infracción denunciada, pues como refiere el Ministerio Fiscal en su informe, y así resulta del relato fáctico de instancia que se mantiene inalterado en la sentencia recurrida, la empresa no contrató a los detectives para vigilar al trabajador una vez que éste solicitó los días para actividades sindicales, sino que el trabajador una vez que recibía la llamada del "cliente" haciéndole un pedido, es cuando solicitaba los días para actividades sindicales, por lo que la empresa ya tenía conocimiento de que ninguna actividad sindical iba a desarrollar el trabajador simplemente necesitaba probarlo y es en este contexto -y no en otro- en el que ha de valorarse la prueba practicada. Ninguna vigilancia singular se llevó a cabo; sólo una vigilancia ordinaria para constatar que el trabajador, dueño de un negocio similar al del empresario solo cuando recibía un pedido, solicitaba el crédito sindical para poder atenderlo. Sólo en el contexto del supuesto concreto puede entenderse la vigilancia del trabajador, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones "sin ser sometidos a vigilancia singular" en los términos que señala la STS de 29 de septiembre de 1989 , que proscribe tal tipo de vigilancia, en tanto que "supone una traba o limitación a su derecho de libre libertad o libre ejercicio del cargo". Lo cual no significa la proscripción de la prueba de detectives, que solo constituye un obstáculo para el ejercicio de tales funciones en los supuestos de desproporción de la medida cuando se lleva a cabo con vulneración de derechos fundamentales. En el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes antes expuestas, ha de estimarse que la vigilancia mediante detectives fue proporcionada, pues se limitó a los dos días en los que la empresa sospechaba que la ausencia anunciada estaba motivada por los propios intereses del trabajador, sin rebasar la hora de conclusión de la jornada de trabajo.
La actuación representativa realizada durante el tiempo de utilización del crédito horario se halla amparada por la presunción de probidad, destruible mediante prueba en contrario, lo que no excluye el control empresarial sobre el ejercicio de tal actividad representativa-sindical y del uso del crédito horario, pues "es evidente que un mal uso de este último transgrede la buena fe y lealtad debida al colectivo de trabajadores representado" ( STS 14/6/1990 (RJ 1990, 5075)).
La sentencia recurrida, atendiendo a las circunstancias del caso, ha de entenderse que contiene la buena doctrina. Y, limitado el recurso al extremo examinado, se impone la desestimación del mismo de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida que declaró la procedencia del despido de que fue objeto el actor, conforme a lo dispuesto en el art. 54.2 d ) y 55 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , y arts. 108 y 109 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) . Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Alfonso , contra la sentencia de 22 de septiembre de 2010 (AS 2010, 1886), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de suplicación núm. 0551/2010 , interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los Murcia , en autos núm. 1869/2009 , seguidos a instancia de D. Alfonso , contra BERNARDINO PERONA E HIJOS S.L. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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